奇异果体育官网入口企业法律环境4

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　　nullnullTheLegalEnvironmentofBusiness主讲梁仕华nullCHAPTER4AlternativeToolsofDisputeResolutionWhatisADRWhatisADR非訴訟糾紛解決方式即英文AlternativeDisputeResolution的縮寫這一概念既可以根據字面意義譯為替代性或代替性選擇性糾紛解決方式亦可根據其實質意義譯為審判外訴訟外或判決外糾紛解決方式或非訴訟糾紛解決程式法院外糾紛解決方式等ADR源于美國原來是指本世紀逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式現已引申為對世界各國普遍存在著的民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程式或機制的總稱SourceofADRSourceofADRADR首先興起於美國當時美國正處在訴訟爆炸的階段訴訟量激增訴訟費用高昂訴訟程式遲延以及其他訴訟弊端司法制度面臨的危機迫使人們尋找到了改革的對策一種是對訴訟制度本身進行改革另一種是通過建立各種更快捷的糾紛解決方式來分擔訴訟壓力在這種司法改革的背景下ADR應運而生CharacteristicsofADRCharacteristicsofADR第一程式上的非正式性簡易性和靈活性第二在糾紛解決基準上的非法律化即無需嚴格適用實體法規定在法律規定的基本原則框架內可以有較大的靈活運用和交易的空間第三從糾紛解決主體角度ADR具有非職業化特徵可以使糾紛解決脫離職業法律家的壟斷CharacteristicsofADRCharacteristicsofADR第四形式的民間化或多樣化其中民間性ADR佔據了絕大多數第五從糾紛解決者與當事人之間的關係看包括仲裁在內的ADR的構造是水準式horizontal的或平等的中立第三人並不是行使司法職權的裁判者法官當事人的處分權和合意較之訴訟具有更重要的決定意義因而被稱之為更徹底的新當事人主義第六糾紛解決過程和結果的互利性和平和性非對抗性nullAlternativeDisputeResolutionReasonsforincreasingpopularity1诉讼程序费时费钱当事人倾向更加迅速便宜的争议解决方式法院受案量过大它也倾向于支持用ADR解决争议2由于当事人意思自治原则的贯彻ADR程序较诉讼程序更加开放富有弹性更能反映参与者的利益和需要同时律师好讼甚至挑讼使人们对律师甚至法律产生抵触心理更愿意自己掌握解决争议的主动权ADRReaso

　　nsforincreasingpopularityADRReasonsforincreasingpopularity3当事人通过ADR程序能获得较胜负判决win-loseverdict更好的结果因为在需要专门知识的领域中通过专家中立者的帮助往往能得到双方都满意的结果因而被称为双赢的解决办法win-winsolutions4加强社区家庭对解决争议的参与而它们不能有效承担解决争议责任正是法院受案数量增加的原因之一ADR使它们有了一种承担这种责任的新的方式这种方式有助于促进社区的交流和良好的人际环境ADRReasonsforincreasingpopularityADRReasonsforincreasingpopularity5拓宽了获得正义的渠道诉讼无疑是当事人使争议得以公正解决的重要的方式但并不是唯一的方式并非诉讼外的方法就不能使当事人获得正义正如美国前任首席官沃伦•伯格说我们能够提供一种机制使争议双方在花钱少精神压力小比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果这就是正义因此ADR也是一种能为当事人提供正义的程序6维护个人或组织的声誉特别是对有名誉有地位的人或机构来说与他人进行诉讼是有损形象的事情因此发生争议后他们更愿意私下解决而不是公之于大众的监督之下nullAlternativeDisputeResolutionADRArbitration仲裁NegotiationandSettlement谈判和解Mediation调解Minitrials模拟法庭PrivateTrials不公开审理SummaryJuryTrials简易陪审团审理CourtAnnexedADR案件早期中立评价MethodsotherthanlitigationArbitration仲裁Arbitration仲裁Resolutionofadisputebyaneutralthirdpartysetoutsidethejudicialsetting一民商事仲裁與民事訴訟的比較一民商事仲裁與民事訴訟的比較一相同之處1都屬於民事程序2一般性規定相同3處理爭議主體相同4解決案件的性質基本相同合同糾紛和基本財產權益糾紛5某些程序性規定相同一民商事仲裁與民事訴訟的比較一民商事仲裁與民事訴訟的比較二不同之處1主管範圍和受理機構不同2管轄權不同法院是法律的直接規定仲裁是當事人的意思3開庭審理原則不同法院以公開審理為原則不公開為例外

　　仲裁與之相反4具體程序不同對當事人證人管理不同仲裁實行一裁終局訴訟實行二審終審5裁決的依據不同訴訟依法裁決仲裁依當事人之間的約定交易習慣二達成仲裁的方式二達成仲裁的方式第一仲裁條款bindingarbitrationclause第二仲裁協議submissionagreement兩者的區別三仲裁合約之特徵三仲裁合約之特徵1主體特定性具有民事行為能力的當事人及其合法代理人2約定事項可仲裁性符合仲裁法的受案範圍3要式性書面形式4仲裁協議的廣延性5仲裁協定內容的同一性6獨立性不受主合同的效力影響四仲裁協定的法定內容有效要件四仲裁協定的法定內容有效要件一個有效的仲裁協定必須具備法定的內容否則仲裁協定將被認定為無效仲裁協定應當包括下列內容一請求仲裁的意思表示請求仲裁的意思表示是仲裁協定的首要內容因為當事人以仲裁方式解決糾紛的意願正是通過仲裁協議中請求仲裁的意思表示體現出來的對仲裁協議中意思表示的具體要求是明確肯定因此當事人應在仲裁協議中明確地肯定將爭議提交仲裁解決的意思表示四仲裁協定的法定內容有效要件四仲裁協定的法定內容有效要件二仲裁事項仲裁事項即當事人提交仲裁的具體爭議事項在仲裁實踐中當事人只有把訂立於仲裁協議中的爭議事項提交仲裁仲裁機構才能受理四仲裁協定的法定內容有效要件四仲裁協定的法定內容有效要件仲裁協議中訂立的仲裁事項必須符合兩個條件1爭議事項具有可仲裁性仲裁協定中雙方當事人約定提交仲裁的爭議事項必須具有法律規定的可仲裁性如我國《仲裁法》第二條規定平等主體的公民法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛可以仲裁《仲裁法》第三條規定下列糾紛不能仲裁一婚姻收養監護扶養繼承糾紛二依法應當由行政機關處理的行政爭議2仲裁事項的明確性由於仲裁事項是仲裁庭要審理和裁決的爭議事項因此仲裁事項必須明確按照我國《仲裁法》的規定對仲裁事項沒有約定或者約定不明確的當事人應就此達成補充協定達不成補充協定的仲裁協定無效四仲裁協定的法定內容有效要件四仲裁協定的法定內容有效要件三选定的仲裁委员会仲裁委员会是受理仲裁案件的机构由于仲裁没有法定管辖的规定因此仲裁委员会是由当事人自主选定的如果当事人在仲裁协议中不选定仲裁委员会仲裁就无法进行对于仲裁委员会的选定原则上应当明确具体即双方当事人在仲裁协议中可以选定任一仲裁委员会进行仲裁而不受当事人住所及合同履行地签订地财产所在地等的限制如果当事人在仲裁协议

　　中同时约定了两个以上的仲裁委员会只要这一约定是明确的也是可以执行的当事人选择约定的仲裁机构之一申请仲裁即可进行仲裁程序四仲裁協定的法定內容有效要件四仲裁協定的法定內容有效要件仲裁的意思表示仲裁事项和选定的仲裁委员会这三项内容必须同时具备仲裁协议在内容上才能符合仲裁法的规定而成为有效的仲裁协议五仲裁協議的無效五仲裁協議的無效1約定的仲裁事項超出了法律規定的仲裁範圍2無民事行為能力人和限制民事行為能力人訂立的仲裁協議3一方採取脅迫手段迫使對方簽定的仲裁協議4在仲裁協議中對於仲裁事項或仲裁機構無約定或約定不明確的當事人之間不能達成補充協議的六仲裁員的選擇六仲裁員的選擇1仲裁員的任職資格1國際條件國內仲裁必須為中國籍涉外仲裁可聘任外籍人士2道德條件公道正派3法定條件具備扎實的法律知識我國《仲裁法》關於仲裁員的資格規定從事仲裁工作8年以上從事律師工作8年以上曾任審判員8年以上從事法律教學研究工作具有高級職稱的法學副教授以上具有法律知識從事經濟貿易等專業具有高級職稱或具有同等專業水準六仲裁員的選擇六仲裁員的選擇2仲裁員的具體選擇程序第一組成仲裁庭仲裁庭可以由三名仲裁員或者一名仲裁員組成由三名仲裁員組成的設首席仲裁員第二當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的應當各自選定或者各自委託仲裁委員會主任指定一名仲裁員第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委託仲裁委員會主任指定第三名仲裁員是首席仲裁員當事人約定由一名仲裁員成立仲裁庭的應當由當事人共同選定或者共同委託仲裁委員會主任指定仲裁員第三當事人沒有在仲裁規則規定的期限內約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的由仲裁委員會主任指定七仲裁的具體流程七仲裁的具體流程1確定仲裁合約出現糾紛前約定或出現糾紛后協議2當事人申請仲裁3仲裁機構受理案件4當事人選擇仲裁庭人員5開庭調查辯論6裁定結果7當事人履行仲裁裁定或申請法院執行Negotiationandsettlement談判和解Negotiationandsettlement談判和解 Analternativedispute-resolutionmethodinwhichthedisputantpartiescometogetherinformallytotrytoresolvetheirdifferencesMediation調解Mediation調解Informalprocesswherethetwosidesse

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